67 documentos indexados para o autor: Ricardo Marcondes Martins

O editorial apresenta o volume 10, número 37, da Revista de Direito Administrativo, Infraestrutura, Regulação e Compliance – RDAI, destacando a organização temática da edição e a diversidade de contribuições nacionais e estrangeiras. A publicação reúne estudos sobre regulação, contratações públicas, servidores públicos, responsabilidade civil do Estado, controle da Administração Pública, integridade empresarial, doutrina estrangeira, pareceres jurídicos, conferências, comentários à jurisprudência e memória do Direito Administrativo. Entre os temas abordados estão a regulação das redes sociais, a evolução das contratações públicas para uma perspectiva incentivadora, a judicialização dos concursos públicos, a responsabilidade estatal na proteção de dados pessoais, o papel da advocacia pública, o Estado de Coisas Inconstitucional e as políticas de integridade nos negócios públicos. O editorial também ressalta a presença da doutrina estrangeira, com contribuições de autores de Portugal, Uruguai e Espanha, reforçando a dimensão comparada e internacional da revista. A edição contempla ainda parecer jurídico sobre concurso público, conferência sobre o princípio da legalidade administrativa, análises de decisões recentes do STF e do TCU e a republicação de estudo clássico de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre as competências dos Tribunais de Contas. Ao final, os coordenadores reafirmam a missão da RDAI de contribuir para o aprimoramento científico do Direito Administrativo e registram agradecimentos aos colaboradores responsáveis pela publicação da edição.

Este estudo examina as peculiaridades do controle jurisdicional de validade das leis e dos atos normativos municipais e, em decorrência dele, a importância da vinculação às interpretações jurídicas estabelecidas pela Advocacia Pública Municipal. O controle jurisdicional concentrado do ordenamento jurídico municipal é bastante diminuto comparado ao do ordenamento federal e estadual. Consequentemente, raras são, no âmbito municipal, as vinculações jurisdicionais formais. Não se pode considerar que a decisão judicial difusa prevalece sempre, para além do respectivo caso concreto, sobre a interpretação da advocacia pública municipal porque isso importaria em atribuir às decisões difusas do Judiciário uma vinculação formal que elas não possuem. Consequentemente, a prevalência de uma decisão judicial difusa, não formalmente vinculante, às interpretações da Advocacia Pública, para além do respectivo caso concreto, depende de uma ponderação administrativa, na qual vários fatores devem ser avaliados

A Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura – RDAI, em seu número 36, apresenta uma edição composta por sete seções, reafirmando seu compromisso com o aprimoramento científico do Direito Administrativo, da infraestrutura, da regulação e dos temas contemporâneos vinculados à atuação estatal. A edição reúne estudos nacionais e estrangeiros sobre temas relevantes, como regulação das redes sociais, contratações públicas, concursos públicos, responsabilidade civil do Estado na proteção de dados pessoais, controle da Administração Pública, integridade empresarial, concessões de serviços públicos, justiciabilidade de entidades estatais e fundamentos do direito público contemporâneo. O volume também contempla parecer jurídico, conferência acadêmica, comentários à jurisprudência recente e a seção “Memória do Direito Administrativo”, dedicada à republicação de estudo clássico de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre as funções do Tribunal de Contas. A diversidade temática e institucional dos autores demonstra a amplitude da edição e sua contribuição para o debate qualificado sobre os desafios atuais do Direito Administrativo no Brasil e no exterior. Com esta publicação, a RDAI mantém sua linha editorial de valorização da pesquisa jurídica rigorosa, do diálogo internacional e da preservação da memória doutrinária, contribuindo para o desenvolvimento crítico e científico do Direito Administrativo.

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Este estudo tem por objeto a teoria dos princípios jurídicos voltada ao exercício da função jurisdicional. Após diferenciar a discricionariedade da interpretação, defende a incompatibilidade entre a primeira e a jurisdição. Princípios jurídicos, hoje, possuem dois significados principais: são elementos estruturantes do sistema normativo e valores positivados. Os dois significados foram propostos como resposta à teoria da discricionariedade jurisdicional. Ambos os significados de princípios podem ser utilizados como instrumento para violação do direito positivo e para fuga do dever de motivar. O antídoto é o ônus argumentativo imposto ao magistrado quando da invocação de um princípio.

Apresentam-se neste estudo as principais modificações que a teoria do ato administrativo sofreu desde a promulgação da Constituição de 1988. Se, em 1988, já se encontrava na doutrina quem sustentasse a teoria dos três planos e, pois, a possibilidade de modificação do ato, era praticamente pacífico o apego ao legalismo. Os avanços decorrentes do neoconstitucionalismo importaram numa radical reformulação da teoria. Tornaram-se excepcionalmente possíveis atos administrativos praeter legem e contra legem. A ponderação passou a ser fundamental, tanto para a edição do ato, como para identificação dos vícios e para sua correção. Além de uma profunda reformulação das teorias da extinção e da modificação, os avanços científicos importaram no sepultamento dos atos da Administração e dos atos políticos.

Perquire-se, sob a perspectiva jurídico-dogmática, a relação entre o Poder Judiciário brasileiro e o estado de exceção. O estado de exceção lícito consiste nos estados de defesa e de sítio, situações constitucionalmente regradas, próprias do Estado de direito. O estado de exceção ilícito, ao revés, decorre da falência das instituições estatais no cumprimento de sua missão constitucional, e é atentatório ao Estado de Direito. O erro do Judiciário não é suficiente para configuração do estado de exceção ilícito, tendo em vista a regra de calibração inerente à coisa julgada. O erro jurisdicional só configura o estado de exceção quando resultar de uma falência institucional do Poder Judiciário. A revelação correta de normas implícitas ou o correto controle da discricionariedade não configuram ativismo judicial. Este só ocorre quando há desrespeito ao correto exercício da discricionariedade. A resistência ao ato jurisdicional equivocado não é, regra geral, admitida no Estado de Direito. Quando, porém, o ato jurisdicional configura grave injustiça, admite-se a resistência sem rompimento do direito vigente.

O presente artigo tem por finalidade analisar se a previsão trazida pela Lei nº 14.133/2021, nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, referente ao seguro-garantia com cláusula de retomada (step in) impactará de maneira positiva no cenário de paralisações e abandonos de diversas obras e de projetos de infraestrutura contratados no país. A metodologia utilizada no artigo foi jurídico-dogmática de modelo hermenêutico com raciocínio dedutivo e técnica de pesquisa legislativa e bibliográfica, com a qual se conclui que os benefícios para a efetiva conclusão dos contratos administrativos estarão aliados ao desafio do aumento dos custos dos seguros repassados às construtoras.    

O Poder Judiciário alcança cada vez mais relevo no cenário jurídico brasileiro, sendo palco de inúmeras decisões acerca de temas que são afetos a toda população ou a parte substancial dela. Neste cenário, as audiências públicas e o amicus curiae dentro do ambiente jurisdicional ganharam relevância, na medida que vigoram, cada uma com suas características, como uma forma da população auxiliar e participar das decisões judiciais. Assim, o presente artigo objetiva de forma geral fazer uma análise de ambos os institutos e a aplicabilidade dos mesmos na tutela dos direitos da personalidade, e de modo específico, analisar cada um dos institutos, suas características e aplicabilidade, bem como os distanciamentos e aproximações dos mesmos e, por fim, aferir qual a importância dos mesmos na tutela. Como problemáticas, questiona-se: qual a importância das audiências públicas e do amicus curiae no âmbito jurisdicional brasileiro? Quais os distanciamentos e quais as aproximações entre ambos os institutos? São importantes na tutela dos direitos da personalidade? Para tanto, utilizar-se-á do método hipotético-dedutivo e da metodologia pautada na revisão bibliográfica.

Trata-se de estudo focando a sustentabilidade dos contratos administrativos, enquanto um instrumento de concretização de políticas públicas e de promoção do desenvolvimento nacional, em expressão da teoria do triple bottom line (dita teoria dos 3P’s) incrementada e em somatório aos demais alicerces da Agenda 2030 com seus ODS’s (devidamente potencializada pelo Pacto Global), quais seja, concertação e pacificação social. Nesse sentido, a análise perpassa a transição evolutiva da Lei n.8.666/93 para a atual Lei n. 14.133/21, revelando quais as preocupações de sustentabilidade que encerram, bem como a ampliação da transversalidade horizontal sistêmica e integrativa do viés ambiental nas disposições desta atual legislação sobre licitações e contratações públicas, além de verificar quais os instrumentos regulatórios que viabilizam a efetividade das contratações administrativas sustentáveis em âmbito nacional e também federal. Para tanto, o método empregado é o histórico-dedutivo, valendo-se da técnica de abordagem de cunho bibliográfico e documental, mediante uma metodologia a centrar-se nos aspectos principais estabelecidos para uma pesquisa interdisciplinar que envolve temas de Direito Ambiental e seu tratamento pelo Direito Administrativo, devido especialmente ao caráter específico e singular que deve estar presente em toda análise de um sistema jurídico cujo foco se baseia em conferir maior proteção ambiental e responsabilidade social com benefícios econômicos, além de prestigiar a concertação e um ambiente de governança regulatória pacificadora de conflitos. 

O acesso à justiça na sua dimensão substancial surge, no atual contexto histórico, como fundamental à realização dos direitos humanos e traz consigo a necessidade de compreensão de determinados institutos jurídicos que com ele se relacionam: o processo, a jurisdição e a decisão judicial. O presente artigo busca, a partir de uma perspectiva reflexiva, apresentar considerações pontuais sobre aspectos teórico-conceituais de processo, jurisdição e decisão judicial e a importância desses institutos para a efetivação do acesso à justiça. Para tanto, no plano metodológico, foi utilizada a abordagem qualitativa e o raciocínio lógico-dedutivo, o que possibilita a compreensão dos institutos a partir de pressupostos teórico-conceituais gerais, levando a conclusões específicas derivadas e correlacionadas às deduções gerais e primárias. O trabalho foi dividido em cinco seções: a introdução; a segunda seção apresenta aspectos teórico-conceituais de processo e jurisdição e a inserção da prestação jurisdicional no rol dos direitos fundamentais; a terceira seção analisa a inserção do acesso à justiça e da prestação jurisdicional no rol dos direitos e garantias fundamentais e a evolução de garantia formal para direito substancial; a quarta seção trabalha a relação entre processo, jurisdição e decisão judicial, e a importância desta como instrumento de desvelamento da verdade processual a ser concretizada; e por fim foram apresentadas considerações finais de natureza reflexiva.

O presente trabalho tem como objetivo identificar limitações a que se submete o financiamento público da saúde no nível municipal no Brasil, decorrentes do modelo de organização política-administrativa vigente. Será exposta a forma como tal modelo termina por implicar na concentração de recursos financeiros em favor da União em detrimento dos demais entes públicos, em especial os entes municipais. De maneira mais precisa, a forma como se dá a transferência de riqueza da sociedade brasileira, termina por criar uma relação de dependência dos entes federativos menores com relação à União. O estudo será realizado de forma aplicada à realidade dos municípios que compõem o chamado Território de Identidade do Extremo-Sul da Bahia e por meio dele serão analisados, tanto o direito fundamental à saúde, como também a sua estrutura e dinâmica de financiamento, com vistas à efetividade nos moldes previstos na Constituição Federal de 1988. A proposta do trabalho vai no sentido de realizar uma análise-crítica com vistas à formulação de alternativas à efetividade da atenção à saúde no plano municipal, em especial no que se refere aos municípios do Extremo Sul da Bahia.

o artigo visa ao estudo empírico das audiências públicas em sede de controle concentrado no Supremo Tribunal Federal, a partir da análise da influência dos debates realizados em audiência na formação do convencimento dos julgadores. Mediante pesquisa empírica, apoiada em aporte bibliográfico; descritiva, pura, quantitativa e qualitativa, busca-se verificar se as audiências públicas são instrumentos democráticos de fato ou se são apenas mecanismos de pretensão democrática. Neste trabalho, verificou-se que, diante da necessidade da imagem de um Poder Judiciário legítimo e democrático, criou-se a ilusão de que as audiências públicas correspondem a uma efetiva participação social nos debates de relevância nacional, entretanto a realidade se mostra diferente

Ainda que não seja um modelo econômico novo, o compartilhamento de bens e serviços alçou escala nunca vista nos últimos anos graças à revolução digital e à multiplicação de plataformas, as quais se dedicam a aproximar fornecedores e consumidores. Este estudo, por meio do método dedutivo, visa analisar a economia do compartilhamento e seu tratamento jurídico, destacando a cisão da economia tradicional de hiperconsumo para relações consumeristas mais sustentáveis, com a utilização racional e eficiente de bens ociosos, os quais passam a ser compartilhados por meio de plataformas digitais. Dessa forma, problematiza-se a questão da (des) regulação das relações que surgem entre as plataformas de compartilhamento e seus prestadores de serviços associados, bem como dentre aquelas e os usuários desses bens e serviços.

El eje de la presente presentación es que debemos tomar conciencia del impacto que tiene en la salud mental de las mujeres el vivir en un ambiente limpio y lo que significa para ellas contar con las herramientas  necesarias para combatir el cambio climático. Para ello, necesitamos que las mujeres sean escuchadas y participen en el diseño de las políticas públicas, provocando el auge de la perspectiva de género y el logro de un ambiente sano y sostenible.

O presente artigo analisa o fenômeno contemporâneo de ascensão tecnológica, o capitalismo de vigilância e o uso progressivo de algoritmos no controle da vida humana, todos impactando em profundas mutações nas relações sociais e de trabalho. Demonstra que o aparato tecnológico disponível na atualidade, principalmente por meio do capitalismo de vigilância e da programação algorítmica, pode levar à instrumentalização do ser humano, colocando-o em situação de “coisificação” e consagrando um modelo segregacionista de relações sociais. Conclui que os postulados básicos da condição humana, como a dignidade e a igualdade, devem fundar os limites normativos às iniquidades daquele modelo. Empregou-se, para o estudo, o método indutivo, com pesquisa bibliográfica específica, utilizando-se os referenciais teóricos de Klaus Schwab (2016), sobre as características da quarta revolução industrial e seus reflexos na sociedade, e de Schoshana Zuboff (2021), sobre o capitalismo de vigilância.

O presente estudo tem como proposta analisar o desenvolvimento de tutelas protetivas à pessoa com deficiência mental agravada, sob a perspectiva do cuidado. Isto é, considerando a responsabilidade de um ser humano para com o outro em relações que demandam alguma dependência. Isso pois, fora percebido certo negacionismo diante de mecanismos de proteção mais expressivos no vigente tratamento da deficiência, o que se concluiu decorrer de um processo de segregação social que, para além de resultar no pouco conhecimento sobre modos de vida para além da lógica individualista de independência e produtividade, fez do ato de desigualar certos sujeitos de direito algo estranho à igualdade jurídica e materialmente pretendida, ainda que por vertentes protetivas. Certo é, se hoje as qualidades humanas e, em particular, a igualdade e autonomia são reafirmadas à pessoa com deficiência mental, é porque foram invisibilizadas por demasiado período. Fato este que também fundamenta a preservação de tutelas protetivas a indivíduos que podem, ou não, apresentar consideráveis vulnerabilidades, inseridos na diversidade deste universo que é a deficiência. Por esta razão, todo estudo parte da perspectiva do cuidado, em seu viés mais respeitoso e humano, para abordar relações de interdependência sob lentes da subjetividade e responsabilidade. O método de abordagem fora o dedutivo-hipotético, bem como foram utilizadas as técnicas de pesquisa bibliográfica e documental.

A nova Lei 14.133/2021 surge em um cenário brasileiro carente de decisões transparentes e objetivas em termos de políticas públicas. Mais do que isso, ingressa no ordenamento jurídico pátrio no meio de uma pandemia que forçou uma reinterpretação e uma reinvenção de velhas e ultrapassadas práticas administrativas inspiradas em tradições seculares. O presente artigo aborda questões tão diversas como administração consensual e machine learning, legitimidade e governança, burocracia e eficiência. Pretende buscar no passado legitimidade e razão para as transformações, encontrar no presente ferramentas possíveis para elas e projetar no futuro uma administração pública mais coerente e democrática. No seu desenvolvimento, reconhece-se que pensar em modernização do Estado é pensar em burocracia e em processos decisórios transparentes. Defende-se, a seguir, que a nova modalidade licitatória trazida pela Lei 14.133/2021, o diálogo competitivo, inaugura uma Administração Pública menos encastelada e mais horizontal, institucionalizando a participação privada na busca pelas melhores soluções para os desafios da “era da informação”.  Conclui-se que se está diante de uma transformação paradigmática do Direito Público, em que abandona o formalismo jurídico para uma interpretação mais realista da norma mediante a concretização da Administração Pública consensual.

O artigo analisa o confronto entre o suposto exercício da liberdade de expressão pelo Presidente da República brasileira durante a pandemia da Covid-19 e os deveres constitucionais referentes à defesa e promoção da saúde pública. Questiona-se: seria a liberdade de expressão do mandatário tão extensa ou mesmo ilimitada, a ponto de lhe permitir incentivar o uso de medicamentos sem eficácia comprovada e criticar abertamente as medidas de quarentena, distanciamento e isolamento social? Tal indagação reclama, inicialmente, a compreensão do instituto das relações especiais de sujeição, mormente dos deveres específicos que podem recair sobre os agentes públicos, limitando ou restringindo o exercício de direitos fundamentais, dentre os quais a liberdade de expressão. São examinados, em seguida, alguns dos pronunciamentos mais relevantes emitidos ao longo da pandemia, identificando-se as respectivas datas, conteúdos e suportes comunicativos. Na etapa seguinte, procede-se ao estudo dos deveres constitucionais que podem colidir com as referidas modalidades expressivas: dever de resguardar e promover a saúde pública; dever de fidelidade à Constituição; e dever de prestar informações de relevância social com veracidade, clareza e idoneidade. Para resolver a colisão, é proposta a metodologia da ponderação, ao cabo da qual obtêm-se as conclusões: as posturas analisadas desbordaram dos limites protetivos da liberdade de expressão e violaram os deveres constitucionais específicos. Por fim, é analisada a configuração do crime de responsabilidade previsto no artigo 85, III, da Constituição de 1988. Os métodos empregados são o dedutivo, o qualitativo-crítico e o estudo de caso. A pesquisa é exploratória e bibliográfica.

Hasta la fecha no existe una definición única de “migrante climático” y esto se debe también a que la identificación de una definición legal implica también la elección de un instrumento de protección jurídica que se otorgará en este caso a los refugiados climáticos. A nivel internacional, incluso si no existe una solución legal bienvenida por varios países, muchos tribunales tienden a reconocer un vínculo entre la degradación ambiental y la violación del derecho a la salud.La cuestión medioambiental y climática debería empujarnos a cambiar el concepto mismo de inmigración y, por tanto, la posibilidad de entrada y protección en diversos países. Son muchos los Estados afectados por fenómenos climáticos que provocan que sus habitantes abandonen su país, aunque a veces resulta complicado demostrar el vínculo causal entre el fenómeno climático y la migración. Por eso probablemente las respuestas que se deban dar deberían ser diversificadas según los casos pero todas igualmente dirigidas a la protección de los derechos humanos.

Este artigo tem como objeto os discursos jurídicos produzidos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, no contexto dos julgamentos do Habeas Corpus 152.752 do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e das Ações Declaratória de Constitucionalidade n° 43, 44 e 54 sobre prisão após a segunda instância. Para tanto, adotamos a abordagem metodológica da Análise de Discurso Crítica de Fairclough (2001). O estudo observou as representações por espaços, posições e poder em defesa da manutenção ou da mudança, em plenário, da orientação da tese geral da jurisprudência do Tribunal. Como resultado, encontramos a construção de discursos ideológicos, por meio de pragmatismos jurídicos, motivados na complexidade do caso, que ao tempo que inovou a ordem jurídica expôs a legitimidade e a credibilidade da instituição da justiça. 

O presente artigo visa a refletir a inter-relação entre Direito, saúde e mulheres no contexto de desastres ambientes. A partir da perspectiva da Metateoria do Direito Fraterno desenvolvida por Eligio Resta e da perspectiva de uma Constituição da Terra proposta por Luigi Ferrajoli, são desenvolvidos fundamentos para pensar soluções de ordem simultaneamente global-local. O protagonismo das mulheres em movimentos socioambientais é frequentemente invisibilizado, em que pese o papel essencial que desenvolvem. Exemplos como o caso das idosas suíças que processaram o governo por não ter adotado medidas eficazes contra as alterações climáticas mostram como o direito internacional pode ser uma ferramenta para justiça climática, ao mesmo tempo que mostram os diversos desafios. As mulheres, além de enfrentarem os impactos desproporcionais das crises, lideram respostas inovadoras e comunitárias. A fraternidade é apresentada como uma ponte entre utopia e ação prática, conectando solidariedade, igualdade e liberdade. Isso possibilita resgatar a força simbólica da utopia como estímulo para mudanças estruturais no presente, evidenciando que crises ambientais exigem pactos globais e integração com ações locais, o que revela a premência de uma Constituição da Terra. A construção de um futuro sustentável pressupõe a desconstrução de paradigmas excludentes (a superação da lógica binária eu-outro). A fraternidade, também como base para promover a sustentabilidade climática, é vista como indispensável para superar problemas ambientais, sociais, promovendo uma convivência mais justa e inclusiva.

RESUMO: OBJETIVO: Analisar as alterações do Código Civil em matéria de interpretação contratual, provenientes da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei nº. 13.874/2019), com abordagem da vagueza de formulações normativas, as quais permitiam a aplicação arbitrária de “princípios”, sobretudo a função social do contrato (art. 421). METODOLOGIA: qualitativa, pois é analisada a qualidade da ratio decidendi dentro de uma amostra quantitativa de julgados. RESULTADOS: A pesquisa traçou um cenário posterior e anterior à Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, para assimilar as consequências, negativas ou não, aos campos jurídico e econômico, da discricionariedade e arbitrariedade judiciais decorrentes da aplicação da cláusula geral com fundamento na antiga redação do art. 421 do Código Civil. A análise de julgados revelou certa discricionariedade nos tribunais brasileiros. Um exemplo encontrado, de modo especial, foi o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), nos casos de resoluções judiciais de contratos futuros de compra e venda de soja, com fundamento na “funcionalização social do contrato”. CONTRIBUIÇÃO: A analogia entre o juiz e um eunuco traz uma nova perspectiva para a defesa da autonomia contratual, a qual contribui para o aumento da segurança jurídica e do desenvolvimento econômico do Brasil, com a Análise Econômica do Direito.

Pretende-se, neste estudo, fixar quais os limites à utilização dos concursos públicos como ação afirmativa. A proposta pressupõe o exame da admissibilidade dessa utilização. O concurso não se presta apenas à escolha do melhor candidato. Pode ser utilizado para fomentar, mediante reserva de vagas, o acesso aos integrantes de uma minoria a cargos e a empregos públicos, com o intuito de reduzir a desigualdade entre ela e os demais. Há limites jurídicos a essa utilização: a desequiparação entre os concursandos, inerente à reserva, deve ser compatível com a Constituição; a reserva não pode dispensar o cumprimento das exigências impostas ao exercício funcional; a reserva deve ser proporcional.

Sob o pretexto de comentar o capítulo primeiro da obra Handbook on the construction and interpretation of the laws de Henry Campbell Black, apresenta-se verdadeira teoria geral da interpretação jurídica. Defende-se a impropriedade do conceito de construção, tendo em vista o correto significado da interpretação jurídica. As regras de hermenêutica positivadas e não positivadas integram o direito positivo desde que observados certos pressupostos. Todos são intérpretes da Constituição, mas os juízes são verdadeiros oráculos do direito. A interpretação de conceitos técnicos não jurídicos depende da manifestação dos respectivos técnicos e essa manifestação não pode ser dispensada mesmo que o magistrado também possua o conhecimento técnico. As normas estrangeiras devem ser interpretadas nos termos em que são compreendidas no direito estrangeiro. Trata-se de questão de fato, a ser provada, regra geral, por perícia. Esta pode ser substituída pela prova documental, mas não pode ser dispensada pelo magistrado, mesmo que ele conheça o direito estrangeiro.

O estudo tem por objeto os temas polêmicos da desapropriação municipal, mais precisamente, a desapropriação-sanção por descumprimento da função social da propriedade urbana e a possibilidade de desapropriação municipal de bens estaduais ou federais. Para enfrentá-los, examinam-se, à luz da Constituição Federal, o direito fundamental de propriedade e o dever de atendimento da função social. O Município tem o dever de fixar no Plano Diretor o coeficiente de aproveitamento mínimo, para, a partir dele, definir quando se dá o cumprimento da função social da propriedade urbana. Desrespeitado esse coeficiente mínimo, deve ordenar o parcelamento ou a edificação, elevar a alíquota do IPTU e, se subsistir o descumprimento, desapropriar o bem com pagamento em títulos da dívida pública resgatáveis em até dez anos. Após examinar o regime jurídico dessa desapropriação, defende-se a inconstitucionalidade do art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41 e, pois, a possiblidade de desapropriação municipal de bens estaduais e federais. Examina-se, então, o regime jurídico dessa desapropriação.

Trata-se de comentários à sétima e à oitava regras hermenêuticas apresentadas por Henry Campbell Back no capítulo 2 de seu Manual de construção e interpretação do direito. Inicia-se por negar a existência de uma Hermenêutica Constitucional, dissociada da Hermenêutica Jurídica. Apresenta-se o método da concretização constitucional proposto por Konrad Hesse. Critica-se o postulado da inteligibilidade da linguagem jurídica, propondo, em seu lugar, o postulado da prioridade do significado técnico. Explica-se o papel da interpretação sistemática e literal na compreensão da Constituição. Examina-se a pretensão de justiça como um postulado constitucional. Por fim, enfrenta-se o paradoxo da interpretação literal e as duas teorias próprias para os casos de rompimento do texto: a teoria normativa dos atos performativos e a teoria das regras prima facie.

A palavra “concessão”, empregada no artigo 175 da CF/88, possui um significado que foi constitucionalizado com o uso do termo. A parceria público-privada, ao pressupor um novo conceito, viola o dispositivo constitucional: trata-se de uma contrafação de contrato administrativo. O regime jurídico atribuído à parceria é, contudo, incompatível com os contratos administrativos, pois atenta contra os princípios constitucionais da licitação, da direção superior da Administração pelo Chefe do Executivo e do controle da despesa pública pelo Parlamento. Palavras-chave:  Concessão de serviço público – Parceria público-privada – Contrafação – Concessão administrativa – Concessão patrocinada – Natureza jurídica

Neste estudo propõe-se uma releitura do princípio da colaboração, diversa da efetuada, até o presente, pelos processualistas. O princípio da colaboração, previsto expressamente no artigo 6º do Código de Processo Civil de 2015, impõe a todos os sujeitos processuais o dever de cooperar entre si para obtenção, em tempo razoável, de uma decisão justa e efetiva. O princípio exige que se considere o Direito uma verdadeira Ciência, e não uma Técnica. Impõe uma radical releitura do exercício da advocacia. O advogado, na jurisdição civil, não pode violar suas convicções científicas, sob o pretexto de defender os interesses de seu cliente.

O artigo traça um panorama do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.239, na qual o Supremo Tribunal Federal apreciou a tutela jurídica dos remanescentes das comunidades quilombolas, objeto de regramento pelo Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para demarcação das áreas ocupadas por tais populações. O ponto de partida envolve o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura a propriedade definitiva sobre essas terras, impondo ao Poder Público o dever de emitir os respectivos títulos de domínio coletivo.  

Os entes públicos, ao contrário das pessoas privadas, não possuem interesses próprios: o chamado “interesse secundário” só é tutelado pelo ordenamento quando coincidente com o “interesse primário”. Essa diferença marca todo o regime jurídico da Advocacia Pública: trata-se de Advocacia de Estado e não de Governo, não lhe cabendo defender o interesse do governante quando contrário ao ordenamento jurídico. É pacífico que a atividade consultiva se presta à defesa do interesse primário. Em relação à atuação em Juízo, a questão é bastante controversa. Cabe ao advogado público defender institucionalmente o interesse primário. Quando sua convicção pessoal não é acolhida pela Instituição, tem a prerrogativa de atuar como longa manus do superior hierárquico. Quando os agentes públicos não contrariarem o estabelecido pela Advocacia Pública, devem ser por ela defendidos. Essa defesa não configura advocacia de Governo, pois é necessária para adequada tutela do interesse público.

O artigo se destina a ressaltar os 20 anos de vigência da nossa Lei de Procedimento Administrativo Federal (Lei 9.784/99). Para esse fim, discorreu-se, inicialmente, sobre uma ideia de procedimento administrativo, a sua recepção pelos ordenamentos estrangeiros, suas transformações perante o transcurso do tempo e aspectos funcionais. Após abordagem sobre a recepção do instituto no ordenamento brasileiro, enfatiza-se, em seguida, os avanços e deficiências do diploma legal, com sugestões para o aperfeiçoamento sobre sua aplicação.

Este estudo tem por objeto o regime jurídico dos loteamentos a partir do estatuto constitucional da propriedade. Examinadas as regras constitucionais sobre o dever de cumprimento da função social, estudou-se a competência municipal para fixação do coeficiente de aproveitamento. O respeito ao coeficiente mínimo, regra geral, exige o parcelamento do solo por loteamento ou desmembramento. Examinou-se, então, o regramento jurídico da aprovação, do registro e do cancelamento de loteamentos urbanos. Estudou-se o princípio da conservação do loteamento e os efeitos dele decorrentes. Examinaram-se os loteamentos ilegais, clandestinos e irregulares, e a regularização fundiária. A partir da distinção entre concurso voluntário e afetação, discutiu-se a caracterização do concurso voluntário nos loteamentos ilegais.

Assentou-se o entendimento — corretíssimo, aliás — de que, para prevenir dano irreparável, é cabível impetração de segurança, obviamente com pedido de liminar, contra decisão judicial gravosa a direito líquido e certo, quando dela não caiba recurso com efeito suspensivo. Isto posto, interessa aqui discutir, unicamente, o tema da impetração de segurança contra a decisão judicial que, em mandado de segurança, concede ou denega pedido de liminar. A questão a ser enfocada concerne a saber-se se quem a profere tem liberdade jurídica para deferir ou não a liminar e, na hipótese de tê-la, se tal "liberdade" é suficiente para afastar o controle jurisdicional pela via de mandado de segurança. "O art. 7.º da Lei 1.533, de 31.12.51 - lei do mandado de segurança - esclarece que: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: "I – (...) II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida." Corretamente o preceito diz que "o juiz ordenará" a suspensão do ato. Aí não se diz que "o juiz poderá ordenar", mas que ordenará. Deveras, estando presentes os pressupostos da concessão da liminar esta não poderá ser denegada, assim como, se não estiverem presentes, terá de ser denegada. Seria um erro grosseiro imaginar-se que o magistrado tem, de direito, "liberdade" para outorgar ou não esta medida de cautela e que concedê-la ou negá-la é uma questão de "foro íntimo", puramente subjetiva. Com efeito, o deferimento de liminar não é um "ato de magnificência", uma "liberalidade'', um gesto de "graça", outorgado por um sentimento munificente do Estado em relação a algum jurisdicionado. Não. Como qualquer outro ato jurisdicional é mera e obrigatória aplicação do direito ao caso concreto. Tratando-se de jurisdição, o título jurídico para decidir é o de dizer o direito: juris dictio. O que o magistrado faz ao conceder um pedido de liminar (ou rejeitá-lo) é o mesmo que faz ao prolatar uma sentença ou ao proferir despachos que decidam pretensões controvertidas no curso de uma lide: é firmar que, contrastada a norma com os fatos que lhe estão submetidos, o direito impõe tal solução, a qual por ele é exprimida na qualidade de oráculo do direito no caso concreto. Nem se diga que a apreciação de um pedido de liminar presume análise de pressupostos que comportam certa liberdade estimativa. O mesmo fenômeno se passa com quaisquer decisões jurisdicionais. Também para prolatar uma sentença o juiz necessita sopesar fatos, avaliar se e em que medida se encaixam precisamente na regra de direito que 'estimar' ser a própria para regência da espécie, sempre que se controverta também sobre a norma efetivamente pertinente ou sobre a extensão de seu alcance. O juízo lógico que tem de emitir é de idêntica natureza e compostura em ambos os casos. O fato da liminar ser provisória, com as consequências daí derivadas, e a sentença ser terminativa, não afetará em nada a identidade das operações lógicas realizadas em um e outro caso. Ainda que se sustentasse que a apreciação de um pedido de liminar propõe problema do qual resultaria liberdade correspondente à do administrador público nos casos de discricionariedade, mesmo assim, decisão sobre a liminar seria controlável, pois a discricionariedade, como se sabe, tem limites, além dos quais haverá pura e simples violação ao direito, isto é, ilegitimidade. Deveras, quando da lei resulta discrição para o administrador, isto não significa que a este caiba adotar soluções desarrazoadas, não comportadas pelos fatos submetidos a seu juízo, ou que transbordem o campo significativo das palavras de que se serviu a norma para batizar-lhe a atuação ou que, de qualquer modo, comprometam a finalidade por ela protegida e em função da qual – para bem atendê-la - foi concedida a "liberdade" de apreciação. Somente um jejuno em direito administrativo imaginaria que a discrição suposta na norma - é dizer verificável no patamar da regra aplicanda – confere ao agente idêntico campo de liberdade perante o fato concreto, ensejando-lhe adotar quaisquer soluções dentre as abstratamente comportadas, mesmo que "in concreto" se revele claramente discrepante do objetivo que preside a discrição. Deveras, como de outra feita o dissemos ("Controle judicial dos atos administrativos", RDP 65/27 e ss.), a situação real em que esteja posta a Administração restringe o campo de eleição de comportamentos jurídicos possíveis. Na regra legal o âmbito de liberdade aparece mais amplo, porque se quer delimitado em vista das situações reais. Seria um absurdo entender que, nos casos de vinculação, a lei almeja uma solução ótima (aquela predeterminada inteiramente com antecipação) ao passo que, nos casos de discrição, conforma-se com qualquer solução abstratamente possível, mesmo que incompatível com o interesse que a lei veio tutelar. A outorga da discrição significa o oposto. disto. Significa que não podendo a regra de direito estatuir, de antemão, qual seria a providência ideal para acudir ao interesse que se propõe a tutelar, mas justamente porque a deseja, correu-se de adotar fórmula rígida, capaz de comprometer in concreto a realização do bem jurídico que quer ver tutelado. Precisamente por isso (porque só quer a solução excelentemente justada à finalidade protegida), a lei impõe ao agente, que é quem se defronta com os casos concretos, animados pela coloração própria dos eventos reais e marcados pelas circunstâncias que lhe dão fisionomia e identidade, o dever de adotar perante cada situação específica a solução adequada - e não mais que ela - capaz de satisfazer de modo preciso e exato a finalidade legal. Efetivamente, sucederá em muitos casos que apesar da lei contemplar a possibilidade de opção entre dois comportamentos - exatamente para que fossem sopesadas as circunstâncias f áticas, como requisito insuprimível ao correto atendimento do interesse tutelado - estas mesmas circunstâncias evidenciem, para além de qualquer dúvida, que só cabe um comportamento apto para atingir o objetivo legal. Neste caso, dito comportamento é obri1:rntório e não pode ser adotado outro. O mesmo se diga, analogamente, quando a lei faculta a produção de um dado ato ao invés de fixá-lo como obrigatório. Em suma: tanto nas hipóteses de vinculação quanto nas de discrição, a lei impõe igualmente e sempre o dever de que seja adotado o comportamento que satisfaça com rigor a finalidade normativa. Em ambos os casos há adscrição ao dever de produzir o ato adequado ao cumprimento do escopo da regra jurídica. Quem não atende à finalidade da lei, não atende à lei. Transgride-a. Donde, seu ato tem que ser fulminado. A diferença entre ambas as situações está em que, na vinculação, o comportamento que levará ao pleno atendimento do fim legal já está predeterminado e na discrição sua definição é posterior, já que vai depender das situações concretas, pois não foi preestabelecido. Logo, o problema da validade dos comportamentos praticados a título de discrição administrativa converte-se, em larga medida, num problema de prova ou de exibição racional, argumentativa, que demonstre o descabimento - portanto, ilegalidade – da medida adotada. Isto não significa suprimir o "mérito" do ato administrativo - que é a esfera onde realmente se acantona a liberdade de escolha ante uma dada situação - mas apenas reconhecer-lhe as fronteiras. Sem dúvida, em muitos casos, que serão, talvez, a maioria, há mais do que impossibilidade de demonstrar que a solução tal ou qual não é a adequada. Há impossibilidade de conhecer qual a verdadeiramente correta ante a finalidade da lei. É que, como admiravelmente disse Bernatzik, citado por Queiró (Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder, Coimbra Editora, 1940, p. 31), em face de certas decisões "há um limite além do qual nunca terceiros podem verificar a exatidão ou não da conclusão atingida. Pode dar-se que terceiros sejam de outra opinião, mas não podem pretender que só eles estejam na verdade, e que os outros tenham uma opinião falsa". Aí sim, e só aí, haverá realmente discrição, campo que o Judiciário não pode invadir. Mas é ao Judiciário que cabe reconhecer onde estão as fronteiras deste campo. Já, em outros tantos, de fisionomia exemplar, poder-se-á verificar, segundo o juízo normal e razoável dos homens sensatos e isentos - e a lei se dirige aos seres normais, pelo que há de ser entendida de acordo com intelecção assim formada - que a discrição abstratamente estabelecida na regra contraiu-se ou até mesmo desapareceu inteiramente ante o caso concreto. Pelo quanto se expôs, verifica-se que, mesmo supondo-se existir na apreciação de pedido de liminar a emissão de um juízo discricionário, qualificado de direito de modo idêntico ao juízo discricionário do administrador - o que já seria um equívoco - ainda assim resultaria despropositado sacar disto a conclusão de que liminar se concede ou se nega por uma questão de foro íntimo, conforme a subjetividade pessoal de cada juiz e que, portanto, é inaferível a procedência legal, jurídica, de sua decisão. Se margem de discrição existisse, ubicar-se-ia no interior de certos limites juridicamente contrastáveis pelo órgão jurisdicional de alçada superior. De par com isto - ressalte-se - fazer equivaler a outorga ou denegação de liminar a um ato discricionário, com caracterização jurídica equivalente à discrição de um administrador, desembocaria em assumir que uma sentença ou um acórdão também são atos discricionários (e não de interpretação do direito para dizê-lo no caso concreto), pois o juízo lógico de que resultam quaisquer destes atos jurisdicionais - consoante se averbou - é rigorosamente o mesmo. Com efeito, se o art. 7 º da Lei 1.533, de 31. 12. 51, estatuiu - como o faz - que o juiz ordenará a suspensão do ato impugnado, quando for relevante o fundamento do pedido e puder resultar a ineficácia da medida se não for concedida a liminar, o juiz terá de concedê-la uma vez ocorrentes tais pressupostos. A norma não outorgou ao juiz liberdade para optar entre dois comportamentos: impôs-lhe um só na hipótese de se preencherem os requisitos aludidos. A lei não demanda, nem podia fazê-lo, que o impetrante tenha razão. Demanda apenas que o fundamento seja relevante. Vale dizer, que não se trate de alegação de somenos, de parca verossimilhança jurídica, menoscabável. Se o fundamento colacionado tem vezos de juridicidade, apresenta-se como importante, com feição de comportar um possível amparo (ainda que isto não se confirme, a final, ao cabo de análise mais aturada) é evidente que estará presente o primeiro requisito. Se não fora para ser entendido deste modo, o mandado de segurança - garantia constitucional - seria a mais rúptil e quebradiça das garantias, absolutamente inútil para cumprir o préstimo a que veio. A final, cumpre dizer que o pronunciamento jurisdicional concessivo ou denegatório de liminar em mandado de segurança não pode de modo algum ser havido como ato expressivo de discrição, à moda do que ocorre nos atos administrativos. A razão disto é simples. Mais do que simples, é óbvia. A saber: o próprio dos órgãos jurisdicionais é dizer o direito. O título jurídico qualificador deles é exata e precisamente este mesmo: exprimir aquilo que o direito é no caso concreto; não aquilo que o direito pode ou poderia ser. Há, pois, uma oposição entre tais atos e os atos discricionários, visto que estes últimos presumem alternativas. Quando alguém usa de discrição, está tomando uma decisão que, ante o direito vigente, pode ser de tal modo, tanto como poderia ser de outro modo. Na pronúncia jurisdicional não. A decisão tomada exprime que alguém faz jus a uma dada providência; que é direito de alguém; que é devido ao postulante o que pediu, ou, reversamente, que não é devido. Jamais resultaria de uma decisão jurisdicional a afirmação de que tal direito "pode ser reconhecido" tanto quanto "poderia não sê-lo". Seria um absurdo dizer-se, em um dado caso concreto e perante a norma aplicável, que alguém tem ou então não tem dado direito. Que são alternativas igualmente sufragadas pelo direito. Portanto, o órgão jurisdicional, ao decidir, afirma que o direito por ele pronunciado preexiste e que a solução dada é a cabível e é a única, com exclusão de qualquer outra, porque fala em nome do que já está solucionado na lei, da qual ele é o porta-voz no caso concreto. O deslinde pode (ou não) ser difícil; pode demandar recurso a princípios gerais, mas, de direito, sua pronúncia é a expressão oracular do que as normas aplicáveis "querem" naquele caso. Este é a característica própria, específica, da função jurisdicional. Por isso, quando um tribunal reforma uma decisão de l º grau, não o fará sub color de que a sentença ou a liminar eram inconvenientes ou inoportunas e que o órgão revisor sabe ou soube escolher o melhor ou o mais conveniente. Pelo contrário, o Juízo do 2.º grau decidirá que a sentença ou a liminar não correspondiam à solução que o direito determinava e, pois, que o Tribunal vem proferir a solução que o direito impõe. Em suma: por meio da função jurisdicional expressa-se - se assim podemos dizer - a "verdade legal", a "verdade jurídica" no caso concreto. Não há espaço para duas "verdades do direito" em uma mesma lide, tanto mais quando antinômicas. Daí que, ao reformar uma sentença ou ao cassar uma liminar, o Tribunal que apreciá-las irá fazê-lo estribado em que a decisão revista foi "errada'', ou seja, que "não exprimiu o direito devido", conquanto houvesse pretendido exprimi-lo. Está, por definição, excluído que ambas as decisões (a que reformou e a reformada) sejam alternativas igualmente confortadas pela ordem jurídica, que seria a situação caracterizadora de discrição administrativa. Ora bem, como já se mencionou, quer para sentenciar, quer para conceder ou negar pedido de liminar, o juiz avalia fatos, sopesa circunstâncias e "estima" que uma dada norma demanda a proteção de uma certa situação. O juízo que necessita formular em ambos os casos é da mesma compostura lógica. Nem por isso se diz que a sentença é discricionária. Portanto, também não há porque dizer que a liminar o é. O fato desta última ser provisória - com as consequências inerentes - em nada interfere com a identidade da estrutura lógica do juízo reclamado, quer para sentenciar quer para apreciar a demanda de liminar. Com efeito, também neste caso o que se examina é se existe ou não o que a lei estabelece para o deferimento. Veja-se que o examinado pelo juiz, para decidir se confere a liminar, não é o mesmo que tem de examinar para proferir a sentença. A compostura dos objetos sub examine não é igual; já a análise que terá de fazer em ambas as hipóteses - cada qual voltada para o respectivo objeto mentado - é idêntica. Em ambas as operações mentais a pronúncia se faz sobre o que a lei requer. Estará sempre em pauta uma questão de legitimidade e não de oportunidade, de "opções", melhores ou piores. Em síntese: quando avalia o pedido para outorgar ou denegar uma liminar, o órgão jurisdicional não se pergunta se convém ou não outorgá-la, mas se, de direito, o requerente faz jus a ela, isto é, se estão ou não preenchidos os pressupostos de deferimento. Se estiverem, não há senão concedê-la. Se não estiverem, não pode deferi-la. E a conclusão a que chegar nunca será a de que "podem ou não estar preenchidos'', pois sua pronúncia é a própria voz do Direito, é a própria expressão da lei in casu, a qual estará, presumidamente, afirmando ser aquela a solução devida, com exclusão de qualquer outra e sobretudo da que lhe seja antagônica. Idem, quando exara uma sentença. Donde ela se propõe, axiomaticamente, como sendo a decisão única admissível e, de conseguinte, como a decisão "certa'', a "verdadeira" - jamais como a que fosse simplesmente a mais conveniente. Logo, não há, em prol do juiz, como não haveria para o Tribunal, perante um pedido de liminar, qualquer "liberdade" peculiar, específica, qualificada - ou qualquer nome que se lhe pudesse dar - que diversifique sua posição em relação àquela que tem de assumir (e assume) ao prolatar a decisão final da lide. O título jurídico de que está investido para decidir - e é o mais elevado possível - é sempre o de dizer o direito estabelecido. A lei, no caso concreto, fala através do órgão jurisdicional. Sua decisão, no instante em que é proferida, propõe-se a ser - repita-se - a única decisão "certa". Se for reformada, a pronúncia do órgão de alçada superior é que se qualificará como "certa" e "errada" a anterior, ainda que do ponto de vista lógico inexista qualquer garantia de que a segunda decisão é que esteja com a "verdade substancial". O de que se está a falar é da "verdade jurídica", não da verdade absoluta, que esta é inaferível. Juridicamente, a "verdade do direito em concreto", a "verdade legal aplicada", será a que conste da decisão que transitar em julgado. O mesmo fenômeno se passa quando um Tribunal muda de orientação no caracterizar o campo significativo de dada norma e, consequentemente, das soluções cabíveis quando esteja em causa. A "verdade legal" expressada pelo Judiciário o é perante o caso. Por isso pode variar, como varia ao longo do tempo, em sua relação com uma verdade ideal, absoluta, constante, cuja descoberta jamais se saberá se foi feita ou em que decisão o foi. Em suma: quando o juiz se defronta com um pedido de liminar em mandado de segurança terá de verificar unicamente se estão ou não presentes os pressupostos para concedê-la. E estarão ou não. Tertium non datur. Não se diga que tal verificação comporta apreciação livre, pois o mesmo fenômeno se passa com quaisquer outras decisões jurisdicionais, sem que, a propósito destas outras, se considere que o magistrado decidiu "discricionariamente" ao sentenciar. Também nada importa para o caso admitir que as normas comportam mais de uma interpretação, do que resultaria haver, nas liminares, sentenças e acórdãos, um componente de discricionariedade, equiparável ao que ocorre nos atos administrativos desta espécie, como sustenta Kelsen. Deveras, da circunstância de que o fenômeno seja logicamente o mesmo não se segue que receba idêntica qualificação jurídica. Assim como a aludida "verdade substancial", também não são juridicamente as mesmas as qualificações que o Direito atribui às avaliações que o órgão jurisdicional efetua e às que realiza o administrador, quando cada qual decide no exercício das respectivas atribuições. O que importa é que o Direito caracteriza as decisões jurisdicionais, sempre e sempre, como volvidas a dizer o Direito: o único assim qualificável no caso concreto, pois este é o atributo correspondente à identidade própria dos atos de jurisdição; identidade da qual está excluída a possibilidade de que sejam simplesmente "opiniões" alternativas, opções melhores ou piores, mas equivalentemente confortadas pela ordem jurídica. É exatamente nisto que se traduz a distinção de jure entre a discrição do administrador e a atuação do magistrado. As decisões jurisdicionais, quaisquer que sejam, confirmadas ou reformadas, persistentes ou superadas por orientação jurisprudencial nova, são sempre proferidas na qualidade de atos vinculados a dizer o Direito. Então, não há supor que o juiz tenha discrição para deferir ou indeferir pedido de liminar. Tal discrição por definição não existe ou, se existe, não expressa fenômeno em nada e por nada distinto daquele que acode ao prolatar-se uma sentença ou acórdão. Distingue-se da discrição administrativa por força da qualidade jurídica que reveste o ato jurisdicional: consistir em solução proposta como a única confortada na regra aplicanda ante o caso concreto, já que é a própria voz da lei para a situação vertente. Segue daí que a denegação de liminar ou sua concessão, se mal decididas, ensejam impetração de segurança perante a instância superior, como quaisquer violações de direito líquido e certo. Diga-se, apenas de passagem, que seria disparatado supor que esta conclusão óbvia estaria embargada normativamente, ante o princípio incluso unius exclusoalterius, dado o fato de que a Lei 4.438, de 26. 6. 64, prevê em seu art. 4.º a cassação de segurança, a pedido de pessoa de direito público, ante o grave risco de lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas, não prevendo, entretanto, para os particulares, a mesma providência quando a decisão lhes haja sido desfavorável. Desde logo, caberia observar que a sobredita lei cogita de outra questão diversa da mencionada. Com efeito, o que nela se dispõe reporta-se à elevação do conhecimento da matéria no mesmo processo, nos mesmos autos e tem em vista situação peculiar: cassação de segurança pelo Presidente do Tribunal a que seria remetido o recurso e ante situação excepcional. Já a impetração de segurança contra denegação ou concessão de liminar é simplesmente o uso de um remédio constitucional próprio, que nada tem a ver com elevação, no mandado original, da matéria discutida para apreciação do Presidente do órgão de alçada. Em face do quanto foi dito, cumpre observar, derradeiramente, que corresponderia a erro de proporções teratológicas - por desconhecer a própria essência da atividade jurisdicional - supor que concessão ou denegação de liminar em mandado de segurança é insuscetível de ser questionada por mandado de segurança, ante instância superior, sob alegação de que esta não poderá conhecê-lo ou dar-lhe provimento sem incorrer na invasão de uma hipotética discricionariedade do juiz (outubro/89).   Artigo originalmente publicado na Revista de Direito Público, São Paulo, ano 22, n. 92, p. 55-61, out.-dez. 1989.

O regime de execução indireta de obras e serviços de engenharia remonta ao Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, segundo o qual a administração, para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que existente, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução (art. 10, §7º). A parte final do citado dispositivo guarda correlação com o devido processo legal licitatório para a execução de obras, a prestação de serviços, inclusive de engenharia, ou o fornecimento de bens em proveito da administração pública, ressalvados os casos especificados na legislação como de dispensa ou inexigibilidade, processo esse que somente admitirá, reitere-se, as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Esquadrinhar os requisitos necessários à instrução do devido processo legal licitatório atinente a contratação de serviços de engenharia, com foco no seu planejamento, é o objetivo deste estudo.

Neste estudo comenta-se o Capítulo VII da Lei Anticorrupção (Disposições finais da Lei Federal 12.846/13). Seus dez artigos, 22 a 31, tratam do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspeitas (CEIS), da prescrição das infrações nela previstas, da representação da pessoa jurídica no processo administrativo, da responsabilidade da autoridade administrativa por omissão, da extraterritorialidade, da autonomia das instâncias de responsabilização e da vacatio legis. Submeteram-se esses temas a exame científico, com o intuito de elucidar as principais controvérsias que os envolvem. Identificaram-se várias questões jurídicas complexas, de difícil exegese.

La cuestión acerca de si el precedente administrativo, o sea la decisión previa de la Administración sobre un asunto similar y anterior al que debe resolverse actualmente es o no fuente de derecho, ha suscitado diferentes opiniones doctrinarias en Uruguay y el derecho comparado. En este trabajo realizamos una compilación de las diferentes posiciones para arribar, en definitiva a nuestra conclusión sobre una temática cuya discusión no se agota con el mismo; por el contrario queda abierta la discusión ya no solo sobre el condicionamiento que supone para la Administración la existencia del precedente, sino sobre el alcance del mismo incluso respecto de otras Administraciones Públicas.

Neste estudo examinou-se a controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei 13.303/16, denominada “Estatuto das Empresas Estatais”. Concluiu-se, de início, que o ponto de partida dessa controvérsia está na própria compreensão do estudo do Direito como um estudo técnico ou científico. Após, conclui-se que a correta compreensão das empresas estatais prepõe a ênfase sobre o aspecto estatal e não sobre o aspecto empresarial. A compreensão do regime jurídico das empresas estatais passou por três fases: submissão ao direito privado; submissão ao direito público e ao direito privado com dicotomia de regimes; unificação de regimes. Propôs-se o ingresso numa quarta fase: a forma de empresa estatal só é válida para as exploradoras de atividade econômica. As demais são contrafações de autarquia.

Resumo:  O controle das políticas públicas, por parte dos tribunais de contas, sempre ensejou muitos debates jurídicos acerca de seus pressupostos e limites, principalmente, em razão de albergar um campo maior para o exercício da discricionariedade administrativa na definição de metas, diretrizes, prioridades e planos de governo para a consecução do interesse público. O exercício dessa importante atividade de controle não é o cerne do problema, considerando que no atual modelo de Estado de Direito não existem mais campos imunes à incidência do direito, o que inclui a própria política, em especial quando se estiver tratando de políticas públicas deficitárias, também chamadas de falhas estruturantes, decorrente do próprio estado de coisas. O mérito das discussões está na efetivação dessas intervenções e ativismos estruturais quando realizados de forma unilateral e antidialógica, sem a realização de um amplo debate democrático, com a utilização de instrumentos de controle consensuais, sob o viés da consequencialidade, oportunizando o alcance de bons resultados práticos e privilegiando o equilíbrio institucional próprio de um governo democrático e com poderes constitucionalmente separados.

A expropriabilidade dos bens públicos tem constituído matéria de viva controvérsia, em todos os âmbitos da indagação jurídica: doutrina, jurisprudência e legislação vêm, a respeito, adotando soluções diversificadas, no tempo e no espaço, segundo delineamentos que a filosofia do direito ou o próprio direito positivo (em sua visão sistemática) têm sugerido, com múltiplas variantes, aos cultores de Direito. Objetivo precípuo desta monografia é situar o problema, e traçar soluções válidas para o direito brasileiro. Mas, em razão da amplitude do interesse que a matéria suscita, imprescindível será, com frequência, fazer remissões ao direito histórico e ao direito comparado, com vistas a um mais claro posicionamento das conclusões que buscaremos assentar. De princípio, cumpre lançar, ainda que perfunctoriamente, alguns conceitos básicos, a partir dos quais será possível desdobrar as indagações. O primeiro deles será o pertinente à noção de bem público.

O regime das empresas estatais deve ser compreendido à luz da Constituição Federal. Neste estudo, vários aspectos foram fixados: as empresas estatais jamais se apresentam como autênticas concessionárias. Nenhuma empresa estatal é integralmente regida por regras de direito privado. O regime das empresas criadas nos termos do art. 173 da CF/88 não se confunde com o regime das empresas exploradoras de monopólios federais. Há uma série de condicionamentos constitucionais à instituição de uma empresa estatal ou à participação de uma empresa estatal em uma empresa privada. Há uma conformação implícita na Constituição tanto de empresas públicas como de sociedades de economia mista. O capital privado da sociedade de economia mista não faz com que seu aspecto empresarial prevaleça sobre o seu aspecto estatal.

O direito disciplinar, tal como vem sendo interpretado, vem sendo utilizado pela Administração Paralela em prol da manutenção da corrupção. Neste estudo, propõe-se revisão do regime jurídico da responsabilização disciplinar, tendo por base a teoria do crime. Concluiu-se que a responsabilização disciplinar exige fato típico e, pois, tipicidade ou incidência da regra da razoabilidade às avessas, dolo ou culpa, ofensividade significativa ao bem protegido e inadequação social, antijurídico, não acobertado por excludente de antijuridicidade legal, ainda que aplicável por analogia, ou extralegal, culpável, não praticado por inimputável e não acobertado por excludente de culpabilidade legal, ainda que aplicável por analogia, ou extralegal, e punível, com a presença das condições objetivas de punibilidade e ausência das excludentes de punibilidade.

O Terceiro Setor é, quase sempre, caracterizado pela dependência das entidades privadas sem fins lucrativos à “ajuda” estatal. Com a expansão do fomento administrativo deu-se equivalente expansão da corrupção. Para coibi-la, foi editada a Lei 13.019/14 – Lei das Parcerias Voluntárias, cujo texto originário foi amplamente corrompido pela Lei 13.204/15. Esta última resultou da conversão da Medida Provisória 684/15, mas, por não ter homogeneidade temática com ela, é formalmente inconstitucional. Sem embargo, seja texto originário, mais enfaticamente, seja o texto vigente, de modo mais modesto, estabelecem uma série de exigências para o respeito, nas parcerias voluntárias, aos deveres de transparência e publicidade. Para compreendê-las, propôs-se uma nova classificação das parcerias, diversa da legalmente estabelecida. Ademais, examinaram-se, uma a uma, todas as respectivas imposições legais e regulamentares. O fomento administrativo estabelece uma relação especial de sujeição entre o fomentado e a Administração, impondo-se, a ambos, que deem plena publicidade a tudo que se refere à parceria administrativa.

Este estudo tem por objeto a relação conceituai entre o compliance e a responsabilidade das pessoas jurídicas por atos de corrupção. Em relação às pessoas jurídicas, há uma dupla imputação: a vontade da pessoa física é imputada ao órgão; e a vontade deste, nos termos da lei e dos atos constitutivos, é imputada à pessoa jurídica. A responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica exige a prática de um ato típico, antijurídico, culpável e punível por uma pessoa física vinculada a ela e que essa atuação seja chancelada pelo órgão deliberativo. A responsabilidade administrativa, ao contrário da penal, admite a dissociação entre o autor e o responsável; por isso, aceita a responsabilização objetiva. Assim, dispensa a chancela do órgão competente. A adoção de mecanismos de compliance gera a diminuição, e não a exclusão, da responsabilidade: é um importante fator a ser considerado na dosimetria da sanção administrativa.

A contratação de advogados por pessoas jurídicas de direito público, apesar de ardorosamente defendida pelo Conselho Federal da OAB, é, regra geral, ilícita. A atividade jurídica de entidades públicas deve ser exercida por quem seja titular de cargo público efetivo, dotado de estabilidade e imunizado da influência política e econômica. Excepcionalmente, o sistema normativo aceita a contratação. Quando for exigida a atuação de alguém notoriamente especializado e a notória especialização for fundamental para a finalidade pretendida, admite-se a contratação direta de advogado privado. Quando a atuação exigir conhecimento alheio ao concurso para o cargo de procurador ou atuação em local alheio ao da lotação, bem como quando a questão disser respeito a interesse direto dos advogados públicos, é possível a contratação de advogados privados por licitação.

Recentemente o STF deu parcial provimento ao RE 760.931 para reafirmar o entendimento assentado na ADC 16 sobre a inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração nas terceirizações que ela realize, salvo se comprovada sua culpa na fiscalização do contrato. O julgado impõe a retomada do estudo da terceirização pelo Poder Público. A presente análise não apenas examina os efeitos da decisão do STF, mas também todos os desdobramentos que o tema sofrera nas duas últimas décadas.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari Doutora em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Mestra em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Constitucional na Universidade Federal do Paraná e no Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Ex-Chefe da Consultoria e Procuradoria Jurídica da Universidade Federal do Paraná. Integrante do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Membra fundadora do Instituto Paranaense de Direito Administrativo e da Associação Iberoamericana del Ombudsman.