Constituições sem constitucionalismo e a desproporção da proporcionalidade: dois aspectos da encruzilhada dos direitos fundamentais no neoconstitucionalismo

No direito comparado do mundo ocidental, as tradições dogmáticas norte-americana e alemã lideram as investigações sobre as perguntas teóricas e práticas que a proteção de interesses mediante os direitos fundamentais suscita. Neste ensaio, se discutem dois desafios que surgem na concepção que para os direitos fundamentais deriva do “neoconstitucionalismo”: I - os limites das reformas constitucionais ou a impossibilidade de que haja constituições sem constitucionalismo; e II - o uso desproporcionado do princípio de proporcionalidade na aplicação dos direitos fundamentais. No primeiro aspecto, o texto defende que o conteúdo das reformas constitucionais não pode derrogar nenhum dos direitos fundamentais específicos, nem os procedimentos que fazem possível que o sistema político institucionalize uma democracia deliberativa. No segundo aspecto, o texto enfrenta os problemas relativos à justificação abstrata do uso do princípio de proporcionalidade e defende que haverá justificação para o uso judicial desse princípio sempre que exista uma maneira racional e legítima para aplicá-lo, que, ademais, permita que os direitos fundamentais conservem sua prioridade dentro do sistema jurídico.